Entre as minhas muitas funções, sou coordenadora de uma pós-graduação na UNCISAL. Esses dias uma aluna, que não é do campo jurídico, deixou uma pergunta muito relevante no fórum de discussão da disciplina de fundamentos do Direito Administrativo.

A pergunta foi: “Na gestão de uma unidade de saúde pública, como conciliar o princípio da eficiência, buscando agilizar o atendimento e otimizar recursos, com os princípios da legalidade, impessoalidade e segurança jurídica, especialmente quando uma situação urgente exige uma decisão rápida que pode não estar expressamente prevista nas normas?”

A pergunta é desafiadora em termos téoricos e práticos, pois não basta dizer que é preciso harmonizar os princípios e aqui vou deixar algumas contribuições para quem é leigo e para quem estuda direito administrativo entender que os dois princípios não são opostos.

O tempo da saúde nem sempre é o tempo do direito

Quem atua na gestão pública da saúde conhece uma tensão que, embora pareça teórica, manifesta-se diariamente de forma bastante concreta: o que fazer quando é preciso decidir rapidamente, mas a situação enfrentada não está expressamente disciplinada pelas normas ou pelos protocolos administrativos existentes?

Imagine-se uma unidade pública de saúde diante de uma situação inesperada. Há risco concreto para a continuidade de determinado atendimento, os recursos disponíveis são limitados, a resposta não pode esperar pela tramitação administrativa ordinária e o gestor precisa escolher, entre alternativas imperfeitas, aquela que melhor preserve o serviço e proteja os usuários.

De um lado, a Constituição exige eficiência. De outro, o mesmo art. 37 da Constituição submete a Administração Pública à legalidade, à impessoalidade, à moralidade e à publicidade.

Como conciliar essas exigências?

A resposta talvez comece pela compreensão de que o problema foi formulado de maneira equivocada quando eficiência e legalidade são colocadas em lados opostos.

Eficiência não é autorização para descumprir a lei

O princípio da eficiência não cria para o administrador uma autorização geral para afastar normas sempre que entender que outro caminho seria mais rápido, econômico ou conveniente.

Uma Administração eficiente não é aquela que simplesmente faz mais depressa. É aquela que produz resultados constitucionalmente adequados utilizando os recursos disponíveis de forma racional, sem abandonar as garantias jurídicas que legitimam a própria atuação administrativa.

No Estado de Direito, portanto, eficiência administrativa é eficiência juridicamente qualificada.

Isso significa que a urgência não transforma o gestor público em alguém autorizado a atuar fora do Direito. A excepcionalidade da situação pode modificar o modo pelo qual algumas exigências administrativas serão cumpridas, mas não elimina a necessidade de fundamento jurídico para a decisão.

Há, contudo, uma segunda afirmação igualmente importante: obedecer à legalidade não significa exigir que exista uma regra específica descrevendo previamente cada decisão que o gestor poderá tomar.

Legalidade não significa encontrar uma regra para cada problema

Durante muito tempo, tornou-se comum resumir a legalidade administrativa afirmando que o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, enquanto o administrador público somente poderia fazer aquilo que a lei expressamente autoriza.

A fórmula possui evidente valor didático, mas é insuficiente para explicar toda a complexidade da Administração Pública contemporânea.

Políticas públicas complexas, especialmente na área da saúde, produzem situações que dificilmente poderiam ser integralmente antecipadas pelo legislador ou pelo regulamento administrativo.

A Constituição, a legislação do SUS, os regulamentos, os protocolos técnicos e as normas internas formam uma moldura jurídica para a atuação administrativa. Dentro dessa moldura, muitas decisões exigirão interpretação, ponderação e escolha.

A Lei nº 9.784/1999, aplicável diretamente à Administração Pública federal, oferece uma formulação particularmente interessante ao determinar que a atuação administrativa se dê conforme “a lei e o Direito”. A mesma lei associa legalidade a finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Trata-se, portanto, de compreender a legalidade administrativa também sob a perspectiva mais ampla da juridicidade.

Não havendo uma regra específica para a situação concreta, a primeira pergunta do gestor não deve ser simplesmente:

“Existe uma norma dizendo exatamente o que devo fazer?”

A pergunta juridicamente mais adequada é:

“Dentro das competências que me foram atribuídas e considerando o conjunto das normas e princípios que disciplinam essa política pública, qual decisão é juridicamente admissível e concretiza de maneira mais adequada a finalidade pública?”

Essa mudança de perspectiva é especialmente importante na saúde.

Na saúde pública, não decidir também produz consequências

O art. 196 da Constituição estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurado mediante políticas destinadas, entre outros objetivos, ao acesso universal e igualitário às ações e serviços destinados à sua promoção, proteção e recuperação. Os arts. 197 e 198, por sua vez, reconhecem a relevância pública das ações e serviços de saúde e estruturam o Sistema Único de Saúde.

A Lei nº 8.080/1990 concretiza essas determinações constitucionais e estabelece, entre os princípios do SUS, a universalidade, a integralidade e a igualdade da assistência, além de admitir expressamente a utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades e para a alocação de recursos.

Essas normas são relevantes porque demonstram que a Administração da saúde não possui apenas o dever de observar procedimentos. Possui também o dever de produzir respostas capazes de assegurar a realização da política pública.

Em determinadas circunstâncias, portanto, a omissão administrativa pode ser tão problemática quanto uma decisão precipitada.

O gestor que, diante de uma emergência real, deixa de agir exclusivamente porque não encontrou um dispositivo regulamentar descrevendo exatamente aquela situação não necessariamente estará sendo mais fiel ao princípio da legalidade.

Pode, ao contrário, deixar de concretizar as próprias finalidades constitucionalmente atribuídas à Administração.

É precisamente nesse ponto que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro oferece instrumentos importantes para compreender a responsabilidade administrativa contemporânea.

A LINDB e a Administração que precisa decidir no mundo real

Os arts. 20 a 22 da LINDB promoveram uma alteração importante na maneira de compreender tanto a decisão administrativa quanto o seu posterior controle.

O art. 20 determina que, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decida com base em valores jurídicos abstratos sem considerar as consequências práticas da decisão. Exige ainda que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida adotada, inclusive diante das alternativas existentes.

Já o art. 22 estabelece que, na interpretação das normas sobre gestão pública, devem ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, bem como as exigências das políticas públicas sob sua responsabilidade, sem prejuízo dos direitos dos administrados. A própria avaliação posterior da regularidade da conduta deverá levar em conta as circunstâncias práticas que tenham imposto, limitado ou condicionado a atuação do agente.

Isso não significa conferir imunidade ao gestor ou transformar dificuldades administrativas em justificativa automática para ilegalidades, e sim que o Direito Administrativo passa a exigir que a decisão pública seja examinada no contexto concreto em que precisou ser tomada.

Na gestão de uma unidade de saúde, é muito diferente avaliar retrospectivamente uma decisão com todos os documentos disponíveis, tempo para consulta jurídica e possibilidade de comparação entre alternativas e tomar aquela mesma decisão diante de um paciente, de uma equipe reduzida, de insuficiência momentânea de recursos ou da necessidade de impedir a interrupção imediata de um serviço essencial.

As circunstâncias importam juridicamente. Mas justamente porque importam, precisam ser registradas.

Na urgência, a motivação deixa de ser formalidade e se torna proteção

Quanto mais excepcional for a decisão, maior deverá ser a preocupação com sua motivação. Esse talvez seja um dos principais mecanismos para conciliar eficiência e segurança jurídica.

Se a situação exige uma solução rápida, não se deve exigir necessariamente que o administrador produza previamente um processo burocrático incompatível com a urgência concreta. Isso não significa, entretanto, admitir uma decisão sem fundamento.

O registro administrativo deve permitir identificar, conforme as circunstâncias do caso:

1. qual era a situação concreta enfrentada;
2. por que havia urgência;
3. quais riscos decorreriam da ausência de decisão;
4. quais alternativas estavam efetivamente disponíveis;
5. quais critérios objetivos orientaram a escolha;
6. por que a solução adotada era necessária e adequada;
7. quais normas, princípios, protocolos técnicos ou competências administrativas sustentavam a medida;
8. quais providências posteriores seriam adotadas para regularizar, documentar ou revisar a decisão, caso necessário.

A Lei nº 9.784/1999 estabelece, inclusive, que a motivação dos atos administrativos deve indicar os fatos e os fundamentos jurídicos da decisão e ser explícita, clara e congruente. Também prestigia a adoção de formas simples, desde que suficientes para proporcionar certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.

Em situações verdadeiramente urgentes, portanto, uma conclusão importante pode ser extraída: é possível simplificar formas; não é possível eliminar fundamentos.

E a impessoalidade?

A urgência também não pode funcionar como justificativa para abandonar critérios objetivos.

Imagine, por exemplo, uma unidade com recursos insuficientes para atender simultaneamente a todas as demandas existentes.

O princípio da eficiência poderia sugerir a necessidade de estabelecer prioridades. Mas quem deverá ser atendido primeiro?

A resposta não pode depender da proximidade pessoal com o gestor, da capacidade de pressão do usuário, de sua posição social ou de qualquer preferência subjetiva.

A impessoalidade exige critérios previamente justificáveis e aplicáveis indistintamente às pessoas que se encontrem em situação equivalente.

Na área da saúde, isso significa privilegiar critérios clínicos, epidemiológicos, técnicos e assistenciais compatíveis com a legislação e com os protocolos aplicáveis.

A própria Lei nº 8.080/1990 combina igualdade da assistência com utilização da epidemiologia para definição de prioridades e alocação de recursos.

Impessoalidade, portanto, não significa necessariamente tratar todos de maneira idêntica.

Significa impedir privilégios pessoais e exigir que as diferenciações realizadas pela Administração sejam fundadas em critérios objetivos, juridicamente legítimos e relacionados à finalidade da política pública.

Segurança jurídica também se constrói pela qualidade da decisão

Outro equívoco frequente consiste em associar segurança jurídica exclusivamente à adoção da alternativa mais conservadora.

Nem sempre é assim.

Segurança jurídica envolve previsibilidade, estabilidade, confiança e possibilidade de compreender as razões pelas quais a Administração decidiu.

Uma decisão urgente pode ser excepcional e ainda assim juridicamente segura quando é tomada pela autoridade competente, baseada em fatos verificáveis, sustentada em critérios objetivos, proporcional à situação enfrentada, adequadamente motivada e posteriormente documentada.

Inversamente, seguir mecanicamente um procedimento ordinário concebido para circunstâncias normais, quando isso produz risco grave à assistência, também pode gerar insegurança jurídica.

A jurisprudência constitucional tem reiterado a centralidade dos princípios do art. 37 da Constituição e sua relação com a segurança jurídica. O próprio STF já registrou que legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência constituem princípios que orientam a Administração e são conducentes à segurança jurídica.

No campo das políticas públicas de saúde, o Supremo igualmente reconhece que a Administração dispõe de espaço próprio para a gestão das políticas públicas, mas sua atuação permanece submetida às balizas constitucionais, legais e da política pública instituída.

Isso reforça uma ideia essencial: discricionariedade administrativa não é sinônimo de liberdade desvinculada do Direito.

Um possível roteiro para a decisão urgente

Quando a norma não oferecer uma resposta expressa e a demora puder comprometer o serviço de saúde, o gestor pode estruturar seu raciocínio a partir de algumas perguntas.

Primeiro: tenho competência para decidir?

A urgência não corrige incompetência administrativa. É necessário identificar se a decisão pertence à esfera de atribuições do agente e, quando possível, envolver imediatamente a autoridade competente.

Segundo: qual finalidade pública preciso proteger?

A decisão deve estar diretamente vinculada aos objetivos da política pública de saúde e à continuidade ou qualidade do serviço.

Terceiro: existe alguma proibição jurídica expressa?

Uma coisa é não haver norma específica disciplinando a solução. Outra, bastante diferente, é existir norma proibindo-a. A ausência de detalhamento normativo não equivale à autorização para contrariar uma vedação legal.

Quarto: existem alternativas juridicamente menos problemáticas?

Aqui incidem diretamente razoabilidade e proporcionalidade. A medida escolhida deve ser adequada à finalidade e não exceder o necessário para enfrentar a situação.

Quinto: o critério utilizado pode ser aplicado impessoalmente?

O gestor deve conseguir explicar por que qualquer pessoa que estivesse naquela mesma situação receberia tratamento equivalente.

Sexto: quais serão as consequências práticas de agir e de não agir?

Essa pergunta decorre diretamente da lógica incorporada pela LINDB.

Sétimo: consigo explicar documentalmente por que decidi dessa maneira?

Se a decisão não puder ser racionalmente explicada depois, provavelmente existe um problema em sua construção.

Legalidade não é paralisia administrativa

O receio de responsabilização pode produzir um fenômeno particularmente prejudicial à Administração Pública: a chamada administração defensiva.

Diante da possibilidade de controle posterior, o gestor passa a acreditar que a alternativa mais segura é sempre não decidir, encaminhar o problema para outra autoridade ou reproduzir procedimentos já existentes, ainda que inadequados para a situação concreta.

Esse comportamento pode ser compreensível do ponto de vista humano, mas não necessariamente produz boa Administração.

O Direito Administrativo contemporâneo não exige gestores imprudentes. Também não deve incentivar gestores paralisados.

Exige decisões justificáveis.

Quando uma situação urgente não está expressamente prevista em uma norma, o administrador não recebe uma autorização para ignorar o Direito. Recebe, isto sim, uma responsabilidade maior de construir juridicamente sua decisão.

Isso significa identificar sua competência, compreender a finalidade da política pública, considerar direitos fundamentais, avaliar alternativas, observar critérios técnicos, garantir impessoalidade, medir consequências e registrar adequadamente as razões da escolha.

No contexto de uma unidade pública de saúde, portanto, eficiência, legalidade e segurança jurídica não precisam ser compreendidas como forças contraditórias.

A eficiência indica a necessidade de produzir uma resposta adequada.

A legalidade e a juridicidade delimitam o espaço dentro do qual essa resposta pode ser construída.

A impessoalidade exige que os critérios utilizados possam ser universalizados e não decorram de preferências pessoais.

A segurança jurídica exige que a decisão seja coerente, previsível em seus fundamentos e suficientemente documentada.

E a motivação faz a ponte entre todas essas exigências.

Em situações ordinárias, bons procedimentos auxiliam boas decisões.

Em situações extraordinárias, quando os procedimentos existentes não oferecem resposta suficiente, a qualidade da fundamentação torna-se ainda mais importante.

A boa gestão pública não é aquela que escolhe entre cumprir a lei e resolver o problema. É aquela que consegue resolver o problema por meio do Direito.